【案情简介】

2014年，美国一家知名环保产品企业P&F公司意欲在中国广东东莞设立全资子公司，并通过该子公司收购在中国境内的数家上下游公司，以期实现其在中国这个大市场发展壮大的宏伟目标，并拟将中国作为其向世界各地出口产品的中心地。

通过美方投资人股东对广东前5强律师事务所专业从事外商直接投资法律服务的团队的面对面谈判与权衡，美方最终选择了由我带领的涉外法律服务团队，为其提供在东莞设立独资公司及在华并购的专项法律顾问。

该案例为外国投资人对华直接投资的典型案例，虽然其具有普遍性，但在设立外商独资企业和并购过程中出现的问题以及解决问题的思路和方式，对于如何突破法律惯常思维拓展解决问题的思路以及对于并购常见问题的新尝试具有较好的启发意义。

【主要问题及解决思路】

一、设立东莞外商投资企业时的拒绝认证问题

（一）问题简述

根据中国法律，来自境外的证明和证据必须经境外公证和中国驻当地使领馆认证。貌似简单的、顺理成章的程序，却出现客户遭遇领馆拒绝认证的问题：中国领馆工作人员认为不应由他们认证，不同意出具认证文书。美方为此来回数次，辗转上千公里，但都说服不了领馆人员。客户第一次遭遇此种问题，我们这做过太多外商直接投资项目的律师也是第一次听说。

（二）解决思路

此时，律师的作用不仅仅是提供法律咨询和意见，而是实实在在地尽快解决问题。于是，我立即通过电子邮件和书面函件给该领馆及领馆总领事分别致信，解释中国法律的相关规定和我们之前所做的案例及相关证明件。领馆收到资料后，立即给美方做了认证。

二、美国独资公司在华并购时的主要问题及解决

问题一：如何寻找合适的收购对象

对于外方来说，他们只了解极少量的中国供应商或销售商，信息来源一般是之前的合作对象、美国其他客户的推荐。因此，他们也非常依赖我们帮他们找寻合适的收购对象。作为律师，面对这样的非法律专业的要求，我们是否应拒绝？

【解决思路和方法】

我曾在美国律师事务所执业过，非常了解美国客户对中国律师的要求以及中国律师需要扮演的角色。对于不了解中国市场的外国客户而言，我们常常需要突破一个律师的角色，用商业常识和商业头脑为客户解决实际问题，这不仅仅是外国客户对中国涉外律师的要求，也同样是外国大型国际性律师事务所对律师的要求。

于是，我们通过阿里巴巴网、贸促会、广交会等途径为客户挑选了一些企业，然后陪同或代表客户参与并购前的各种谈判，最终锁定了较为理想的并购目标公司。

问题二：如何进行有效的尽职调查

在美方独资公司打算收购的上游企业中，大部分是劳动密集型企业，特征是人多、固定资产多、现金流量不足、外债多且隐蔽、工作环境比较差、可能存在环境污染等问题。而下游企业将可能出现截然不同的问题，比如现有的销售渠道所可能存在的争议和问题、知识产权问题、税收问题尤其是退税的合规性问题等。因此，尽职调查非常关键，这关系到美方将以何种方式收购企业、如何规避可能的风险、如何在收购完成后进行整合运营等一系列策略的制定和实施。

【解决思路和方法】

针对各种不同类型的公司的情况，我们分别制定了详细的尽调清单，对于该行业可能出现重大风险的劳动、债权债务、环境保护、知识产权、税务等方面进行了尤为重点的调查，对每个收购对象制作了重点突出的尽调报告。事实证明，这份尽调报告，是避免风险的一道重要关卡。

问题三：是股权收购还是资产收购？或者另辟蹊径？

在充分而有效的尽职调查报告作出后，客户凭借其商业头脑基本可以判断他们所希望收购目标企业的方式。但往往客户仍依赖律师帮其决定是用何种方式收购，以期在境外市场能尽可能避免风险、实现利益最大化。

【解决思路和方法】

实践中主要存在两种收购方式：资产收购与股权收购。资产收购有利的一面是，外商作为收购方无需承担现有外商投资企业的任何债务或责任；其不利的一面是，收购资产一般会涉及多种税负，如增值税、营业税、土地增值税、预提所得税等。而股权收购有利的一面是，相对收购资产收购的方式，税务要轻得多，一般只涉及预提所得税，所以实践中绝大多数情况下均采用收购股权的方式；其不利的一面是，外商作为现有外商投资企业的新的投资方，要与其他投资方一样按投资比例承担现有外商投资企业的所有债务和责任。两种收购方式各有其优缺点，我们需要根据实际情况不时进行比较，以达成客户目的。

比如，东莞有家企业，就存在机器多但折旧比较厉害、员工拖欠工资情况比较普遍、厂房很大但杂乱不堪、污染严重、外债较多的情况。当时，该企业提出了将固定资本作价作为股本，让美方独资公司出资购买机器，其净值将折算成51%的股权的建议。

我们虽然已经对该公司做过详细的尽职调查，美方仍然很难对如何收购作出决策。我们便主要从以下四个方面出现的问题及后果，帮助美方作出分析和决策：

1.      法律方面

目标公司存在对外负债较多、债权债务清理复杂、拖欠员工工资并已被当地劳动局出具行政处罚意见书、管理层为家族成员、内部矛盾重重并出现了女儿作为法定代表人诉作为股东的父亲的状况。

2.      财务方面

目标公司存在生产设备无购买发票、现值没有评估、财务凭证缺失、机器破损严重、库存清单与实际不符等问题。

3.      税收方面

目前企业尚处于亏损状态，未缴纳任何增殖税。

4.      环保方面

因内部管理乱，自公司开业以来一直未按要求申领《排污许可证》，已被当地环保部分行政处罚。

我们分析：该企业在东莞是该行业的生产大户，员工技能娴熟，不需要培训即可上岗，如果能以较低成本收购，对美方独资企业而言，无疑能以最快的速度开始运营。但是，问题和风险也是很明显。

考虑到以上存在的问题，我们在思考两个方案：一是通过适合的方式收购；二是让原企业申请破产，然后重新设立新公司运营，仍可向政府部门申请使用原场地，并承诺解决员工安置和纳税问题。

如果根据方案一来操作，那么将出现两种收购模式：将原资产全部卖给第三方，资金用于解决员工工资、税务、债务问题，然后美方通过增资方式认购股权；另一种是美方直接购买设备作为出资，再换算成双方同意的股价入股。但由于公司管理层与员工之间存在信任问题、公司已经存在行政处罚等问题，这两种收购模式似乎都不是最佳选择。

于是，我们考虑用企业申请破产然后再新设美国独资公司子公司的方式来解决收购中出现的难以解决的困局。根据财务报表，公司已经资不抵债。只是因为劳动问题比较敏感，当地政府部门和园区一直不同意该公司申请破产，一直与公司协商解决困境之道。如果美方同意妥善解决劳动问题，那么公司申请破产应无阻碍。并且，美方对于劳动问题的解决也能说服当地政府部门和园区将场地重新租赁给新成立的公司。综合考虑后，我方将方案呈现给美方，美方非常尊重我们的建议，同意在一次性支付拖欠劳动工资并承诺重新聘用原劳动人员的情况下，协助该企业申请破产。然后新设子公司，更换管理层，同各个政府部门达成有效沟通和安排，在原场地重建工厂，重新购置机器等。目前，该新公司运营良好，再无出现行政处罚或劳动纠纷。

问题三：并购后的整合问题

“成功的并购”并不等于“并购的成功”。对于“并购的成功”而言，“成功的并购”才是万里长征走完了第一步，能左右并购成功与否的，恰恰是并购后的整合问题。

（一）劳动问题

如上文所述，在并购中，除了大型并购所可能涉及的反垄断、危及国家安全等问题外，像所有的境内外并购一样，外商投资企业在华并购所遭遇的最为敏感也是最为复杂的问题是劳动问题。对于本案美国独资公司所需收购的目标公司而言，解决好劳动问题，可以说并购就成功了一半。

除了上例我们在解决劳工问题上的一个做法外，我们认为，在解决该并购案所存在的劳动问题上，我们可以分享的心得还包括：

1. 妥善发挥工会的作用，通过制造典型案例的方式群体性解决大多数员工的安置问题；

2. 在熟练工密集的工厂，继续留用原企业职工，重续劳动合同关系；

3. 对于部分掌握公司核心机密、负有保密和竟业限制义务的关键岗位劳动者，以股权激励的方式将其变为合作者；

4. 培养一批核心员工，在生产层面推动技术创新，在销售层面拓展新型销售模式；

5. 对于并购时所出现的富余人员，依法实施经济性裁员，杜绝可能出现的劳动纠纷案件。

（二）打造企业文化，拓展优势效应

由于被收购企业都是民营企业，所以同美国公司的企业文化普遍存在较大的差异。管理层和员工之间缺乏沟通和信任，敷衍塞责、绩效脱钩比较普遍。

作为美方公司的律师，我们深知企业文化的重要性。于是，我们为公司管理层设计了一系列与员工互动的活动，通过各种活动的开展，让员工学习和了解公司文化，明白各自所肩负的使命和愿景。通过将公司目标与个人愿景的一致化运作，塑造出企业与员工共同的价值观，使得公司管理层取得同公司核心团队的信任。同时，在制度上制定更为人性化更具激励性的管理机制，使员工能积极应对文化和运营中的各种冲突，从消极打工状态变成积极创造价值的状态。目前，被收购公司的员工基本上都自觉早到迟离，整个工作环境和谐而充满积极性。

（三）着重打造企业和产品品牌

品牌具有丰富的内涵，给员工和外界传递着多种不同的信息。好的品牌不仅能促进企业文化的形成和升华，更能为企业带来源源不断的经济效益。

然而，对于一个并购后的企业来说，品牌问题就不是那么简单。比如本案的美国收购方，其原有的品牌在美国比较知名，但对于中国及其他国家的消费者来说就不是很熟悉。那么，这个并购后的企业该如何设立其品牌策略呢？

我们首先分析了并购后企业的消费者或购买者群体，发现美国市场占比不大，仅仅占10%左右，而在中国，占比将达20%以上，在其他国家将达70%左右。在这种情况下，美国的原有品牌不一定有太大优势。我们再分析原先被收购公司的品牌，发现其中有一家的品牌在中国市场有较高的知名度，而且该公司的销售渠道和客户资源也非常丰富。该企业之所以被收购，其主要的原因是品牌经营上的疏忽及管理层的不团结。比较之下，如果使用该公司的品牌作为收购后公司的品牌，可以节省不少开拓新品牌的成本。如果运营良好，不仅可以让该品牌的知名度大大提升，而且也能更快更好地被国际购买商所接受。

于是，我们经与管理层反复沟通与衡量，最终公司使用了被收购公司的品牌。此举在带来更多商机的同时，也无形中化解了被收购公司和收购公司之间的微妙冲突，可谓是一举双得。

    除了以上层面的问题外，如同其他并购案例一样，我们仍通过专业和技能妥善为美国独资公司解决了债权债务问题、土地房产问题、税务筹划等一系列问题。最终，在没有一例劳动争议出现、无一个行政违法风险的情况下，我们顺利协助美国客户及外商独资公司完成了在中国境内的所有收购。

【感想和启示】

公司并购业务是律师业务中的高端业务，尤其是涉外并购业务，涉及的专业问题较多、涉及的社会问题比较复杂，需要律师具备良好的协调能力、沟通能力和运作能力，同时需具备深厚的社会经验和扎实的法律专业知识。

结合本案而言，从设立公司，到并购目标的选择、并购策略的形成、并购方式的选择、并购完成的整合等阶段上我们的做法来看，一个优秀的律师，不仅要能在法律层面上给客户提供优质的服务，更要善于突破律师的角色，用商业头脑和知识为客户提供最佳的解决问题的方案和结果。而这，也是一个优秀的涉外律师所需具备的基本素质。